Tribunale civile di Roma - sezione distaccata di Ostia-sentenza 5 luglio 2012 numero 1309

Dispositivo: "Nella Mediazione civile la mancata comparizione al procedimento di mediazione costituisce comportamento valutabile come argomento di prova, ma va valutato caso per caso.  La mancata comparizione in sede di mediazione non è comunque argomento decisivo ai fini della decisione, che dovrà sempre essere risolta esclusivamente in punto di diritto, ma l'assenza è comportamento che va  ritenuto irragionevole e inescusabile, anche se motivato dalla parte assente".

---------------------------

Tribunale civile di Roma-sezione distaccata di Ostia-sentenza 5 luglio 2012 numero 1309

sentenza

letti gli atti e le istanze delle parti,
osserva:
con sentenza non definitiva del 10 novembre 2011 il giudice così decideva: non definitivamente pronunziando, ogni contraria domanda eccezione e deduzione respinta così provvede
dichiara il grave inadempimento contrattuale della SNC BFLOA e con essa della S.p.A. Assicurazioni G.;
disporre l'avvio delle parti alla mediazione delegata con separata ordinanza.
   La prosecuzione del giudizio è stata disposta per la quantificazione del danno causato dalla negligente condotta della convenuta al CONSORZIO xxx  e i convenuti hanno ritenuto di non partecipare al procedimento di mediazione ritualmente instaurato dal consorzio inviando a giustificazione la circostanza di voler promuovere appello avverso la sentenza non definitiva numero 437/2011 del giudice ritenuta gravemente erronea e giudicando dunque superfluo partecipare al procedimento di mediazione.

La mancata partecipazione procedimento di mediazione, ritualmente avviato, da parte dei convenuti convocati.

   Occorre valutare le conseguenze della mancata partecipazione dei convenuti ritualmente convocati al procedimento di mediazione attivato dall'attrice su impulso del giudice ex articolo 5 decreto legislativo 28/10, secondo comma (mediazione delegata).
   L'articolo 8 del decreto legislativo 28 del 2010 relativamente alla mancata partecipazione senza giustificato motivo -della parte convocata- al procedimento di mediazione  prevede che il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'articolo 116 secondo comma del codice di procedura civile.
   Quanto alla possibilità di valorizzare nel processo come argomento di prova a favore di una parte determinate condotte della stessa (nella specie la mancata comparizione in mediazione, senza giustificato motivo, della parte convocata) si confrontano nella giurisprudenza due diverse opinioni.
   Secondo una prima tesi la decisione del giudice non può essere fatto esclusivamente non può essere fondata esclusivamente sull'articolo 116 c.p.c., cioè su circostanze alle quali la legge non assegna valore di prova piena, potendo tali circostanze valere in funzione integrativa e rafforzativa di altre acquisizioni probatorie.
   Secondo altra opinione non vi è alcun divieto nella legge affinché il giudice possa curare solo su tali circostanze la sua decisione, valendo come unico limite quello di una coerenza logica e motivazionale in relazione al tasso concreto.
  È espressione della prima teoria l'insegnamento della giurisprudenza di legittimità secondo cui la norma dettata dall'articolo 116 comma 2 c.p.c., nell'abilitare il giudice a desumere argomenti di prova dalle risposte date dalle parti nell'interrogatorio non formale, da loro rifiuto ingiustificato ad acconsentire le ispezioni da esso ordinate e, in generale, dal contegno delle parti stesse del processo, non istituisce un nesso di conseguenzialità necessaria tra le eventuali omissioni e soccombenza della parte ritenuta negligente, ma si limita a stabilire che dal comportamento della parte il giudice possa trarre "argomenti di prova", e non basare in via esclusiva la decisione che va comunque adottata e motivata tenendo conto di tutte le altre risultanze (fra le tante cassazione civile, sezione tributaria, 17 gennaio 2002, numero 443).
   La norma in questione merita senz'altro una maggiore utilizzazione anche se a differenza di altri casi in cui da una determinata circostanza è consentito di ritenere provato tout court il fatto a carico della parte che tale circostanza subisce, in questo caso la legge prevede che il giudice possa utilizzarla per trarre dalle circostanze valorizzate "argomenti di prova".
    La norma dell'articolo 116 c.p.c. viene richiamata dal legislatore della mediazione (articolo 8 del decreto legislativo citato) nell'ambito della ricerca ed elaborazione di una serie di incentivi e deterrenti volte a indurre le parti con la previsione di vantaggi per chi partecipa alla mediazione e di svantaggi per chi al contrario la rifugge, a comparire in sede di mediazione al fine di prevenire un accordo a di al fine di pervenire a una accordo amichevole che prevenga o ponga fine alle liti.
    Ne consegue, tali essendo le finalità dell'inserimento nel decreto legislativo 28/10, che equivarrebbe a tradire l'intento del legislatore valutare la portata di tale norma considerandola una mera e quasi irrilevante appendice nel corredo dei mezzi probatori istituiti dall'ordinamento giuridico.
   Va considerato che nell'attuale situazione della giustizia civile, affetta da una endemica ed apparentemente insuperabile crisi principalmente nei tempi di risposta alla domanda di giustizia, causata dall'imponente mole di cause iscritte nei tribunali e nelle Corti, e viste le sempre più gravi conseguenze economiche ed ordinamentali, derivanti dal ritardo nella definizione dei processi, sia necessario di valutare, senza forzature ma con la doverosa umiltà nell'interprete, ciò che è scritto nella legge.
È necessario tuttavia fissare delle regole precisa al riguardo.

Deve essere ben chiaro in primo luogo che Giamaica mancata comparizione in sede di mediazione potrà costituire argomento per corroborare o indebolire una tesi giuridiche, che dovrà sempre essere risolta esclusivamente in punto di diritto.

A favore o contro la parte non comparsa in mediazione

   Ed infatti lo strumento offerto all'articolo 116 c.p.c. attiene ai mezzi che il giudice valuta, nell'ambito delle prove libere (vale a dire dove si esplica il principio del libero convincimento del giudice precluso in presenza di prova legale) i fini dell'accertamento del fatto.
  L'argomento di prova appartiene all'ampio armamentario degli strumenti utilizzati dal giudice in un ambito in cui non opera la prova diretta, vale a dire quella dove si ha a disposizione un fatto dal quale si può fondare direttamente il convincimento.
  Nel processo di inferenza dal fatto al convincimento l'argomento di prova ha la stessa potenzialità probatoria indiretta degli indizi.
  E come lé presunzioni semplici, ha come stella polare il criterio della prudenza (articolo 2729 codice civile) che deve illuminarne l'utilizzo da parte del giudice.
  Ciò detto si ritiene di poter affermare che la mancata comparizione della parte regolarmente convocata come nel caso in esame, davanti al mediatore costituisce di regola l'elemento integrativo e non decisivo a favore della parte chiamante per l'accertamento della prova dei fatti a carico della parte chiamata non comparsa.
   Con ciò non si intende valorizzare quella giurisprudenza della Suprema Corte che ha ritenuto che l'effetto previsto dall'articolo 116 c.p.c. può-secondo le circostanze-anche costituire l'unica e sufficiente fonte di prova (cassazione civile, sezione 3, 18 luglio 2002, numero 10268, che così si esprime: quanto a quest'ultima norma [l'articolo 116 c.p.c.] in particolare essa attribuisce certo al giudice il potere di trarre argomenti di prova dal comportamento processuale delle parti- e però secondo la costante giurisprudenza di questa Corte ciò non significa solo che il comportamento processuale della parte può orientare la valutazione del risultato di altri procedimenti probatori, ma anche che esso può da solo somministrare la prova dei fatti. Cassazione 6 luglio 1998 numero 6568; 1 aprile 1995, numero 3822; 5 gennaio 1995 numero 193; 14 settembre 1993 numero 9514; 13 luglio 21991 numero 7800; 25 giugno 21985 numero 3800).
  Ritiene infatti il giudice che secondo le circostanze del caso concreto gli argomenti di prova che possono essere tratti dalla mancata comparizione della parte chiamata in mediazione ed a carico della stessa nella causa alla quale la mediazione, obbligatorio o delegata, perviene, a seconda dei casi possono costituire integrazione di prove già acquisite, ovvero un'unica e sufficiente fonte di prova.
   Quanto giustificato motivo dell'assenza, l'affermazione della convenuta circa la sussistenza dello stesso in relazione alla ritenuta erroneità della sentenza parziale, adesso appellata, non può essere condivisa.
   Traslando tale ragionamento in generale si potrebbe infatti affermare che ogni qual volta che la controparte ritenga erronea la tesi della parte che l'ha convocata in mediazione (in questo caso la censura riguarda la sentenza del giudice), e pertanto inutile la sua partecipazione all'esperimento di mediazione, sia validamente dispensata da comparirvi.
   L'esponente non si avvede che in tal modo sussisterebbe sempre un giustificato motivo di non comparizione, se è vero com'è vero che se la controparte condividesse la tesi del suo avversario (o come in questo caso, le ragioni della sentenza non definitiva emessa a suo carico) la lite non potrebbe neppure insorgere e se insorta verrebbe subito meno.
   La ragione d'essere della mediazione si fonda proprio sulla esistenza di un contrasto di opinioni, di vedute, di volontà, di intenti, di interpretazioni etc., che il mediatore esperto tenta di sciogliere favorendo l'avvicinamento delle posizioni delle parti fino al raggiungimento di un accordo amichevole.
   In questo caso poi  l'assicuratore aveva una doppia ragione per partecipare alla mediazione: da una parte la sussistenza dell'usuale conflitto di opinioni fra le parti che in questo caso verteva sulla sussistenza o meno dell'inadempimento ritenuto sussistente dall'attrice ed insussistente dagli convenuti.
   Dall'altra la circostanza che il giudice aveva nella sostanza condiviso l'opinione dell'attrice, peraltro con motivazioni specifiche ed aderenti alle risultanze istruttorie (è sufficiente esaminare la fideiussione predisposta dalla agenzia delle Assicurazioni G. su richiesta dell'attrice, per concludere che per la conclamata mancanza di tale contratto della necessaria previsione dell'impegno di cui al punto 8 del decreto legislativo numero 163/2006 con assoluta chiarezza richiesta nel capitolato speciale per la procedura negoziata per l'affidamento del servizio di trasporto utenti portatori di handicap (articolo 4, n.6) indetta dalla Asl Roma B.)
  La norma di legge richiamata dal capitolato prevede che l'offerta è altresì correlata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per la esecuzione del contratto, di cui all'articolo 113, qualora l'offerente risultasse affidatario.
  La indiscutibile negligenza dell'agenzia è dimostrata da quanto segue:

(………………omissis...............)

   Risulta pertanto evidente e comprovato che nel caso di specie non solo non sussiste un giustificato motivo per la mancata comparizione dell'assicuratore nel procedimento di mediazione, ma tale ostinato rifiuto è del tutto irragionevole ed inescusabile.
   Nel merito, nel caso di specie dal combinato disposto degli articoli 8 del decreto legislativo 28/10 comma 5 e 116 c.p.c., considerati tutti gli elementi acquisiti al processo, la certezza del danno, il non apprezzabile contegno processuale delle convenute che pur essendo palesemente in torto non hanno avanzato alcuna offerta transattiva, si ritiene raggiunta la prova-senza necessità di ricorrere consulenza tecnica-del buon diritto dell'attrice a percepire la somma che si ritiene di liquidare, equitativamente, a titolo di risarcimento dei danni, nell'importo di euro 42.000,00.
Oltre interessi legali dalla domanda e fino al saldo.
 A tal fine vanno considerati: l'elevato importo del contratto di appalto ed il numero ristretto di concorrenti ammessi (solo due, compresa l'attrice).
 Naturalmente l'importo suddetto (euro 1.860.000) non corrisponde all'effettivo guadagno che ne avrebbe tratto la società dovendo essere considerate e decurtate le spese.
  Così configurando prudenzialmente un guadagno  di euro 20.000 annui per tre anni e detraendo il 30% per la perdita della chance, che si considera a favore dell'attrice concreta ed elevata di potersi aggiudicare appalto.
   La mancata comparizione in mediazione da parte delle convenute in presenza di tali importanti elementi, fra i quali la sentenza non definitiva, attesta la consapevolezza di essere in torto ed il perseguimento di intenti dilatori.
   Le spese seguono la soccombenza vengono liquidate come il dispositivo.
   La sentenza è per legge esecutiva

         per questi motivi

definitivamente pronunziando, ogni contraria domanda eccezione e deduzione respinta, così provvede:
condanna la Snc FOA nonché la S.p.A. Assicurazioni G. S.p.A. in persona del suo legale rappresentante pro tempore al risarcimento dei danni che il liquidatore di consorzio in persona del suo legale rappresentante pro tempore nella complessiva somma di euro 42.000, oltre interessi legali dalla data della domanda al saldo.